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Une interface numérique n’est jamais totalement neutre. La couleur d’un bouton, sa taille, son emplacement, le nombre d’étapes nécessaires pour accomplir une action peuvent orienter le comportement d’un utilisateur. Le problème surgit lorsque cette influence, naturelle dans tout design, devient intentionnellement trompeuse ou disproportionnée : c’est ce que l’on désigne aujourd’hui sous le terme de dark patterns, ou designs trompeurs. L’OCDE les définit comme des pratiques qui interviennent dans la façon dont les choix sont présentés à l’utilisateur et qui peuvent l’orienter, le tromper ou le manipuler pour l’amener à prendre des décisions contraires à son propre intérêt.

Le phénomène touche les sites web, les applications mobiles, les réseaux sociaux, les plateformes de commerce électronique, les formulaires d’inscription et, très concrètement, les bandeaux de consentement aux cookies. La question mérite d’être posée sans détour : un consentement obtenu par une interface conçue pour orienter la réponse peut-il encore être considéré comme un véritable consentement ? 

QUAND LE DESIGN DEVIENT UN INSTRUMENT D’INFLUENCE

Les designers de dark patterns exploitent des ressorts psychologiques bien identifiés : préférence pour la simplicité, aversion à la perte, peur de manquer une opportunité, fatigue décisionnelle. Plusieurs techniques reviennent régulièrement. Le choix asymétrique consiste à donner une importance visuelle nettement supérieure à l’option souhaitée par l’entreprise, par exemple un bouton Tout accepter très visible face à un lien discret Paramétrer. Le confirmshaming culpabilise l’utilisateur qui refuse une offre, à travers des formulations telles que Non merci, je préfère payer plus cher. Le overloading noie l’utilisateur sous une quantité excessive d’informations ou de paramètres, jusqu’à ce qu’il finisse par choisir l’option la plus simple. Le skipping présente discrètement une information essentielle pour que l’utilisateur ne s’y attarde pas, tandis que le forced action conditionne l’accès à un service à une action que l’utilisateur n’aurait pas choisie spontanément.

Ces techniques se rencontrent particulièrement dans les bandeaux de cookies, où l’acceptation se fait en un clic tandis que le refus exige de naviguer à travers plusieurs pages et catégories de paramètres, ainsi que dans les abonnements en ligne, où l’inscription est immédiate mais la résiliation nécessite de multiples démarches. La Commission européenne a réalisé, en 2022, un contrôle portant sur 399 sites et applications de commerce en ligne : 148 d’entre eux présentaient au moins une pratique trompeuse identifiée, parmi lesquelles de faux comptes à rebours, une hiérarchie visuelle trompeuse ou des informations essentielles dissimulées. Ce chiffre, obtenu sur un échantillon ciblé, ne mesure pas la proportion de l’ensemble des sites Internet recourant à ces pratiques, mais illustre l’ampleur du phénomène.

DARK PATTERNS ET CONSENTEMENT : UNE TENSION JURIDIQUE

Le cœur du problème tient à ce qu’un consentement, en matière de données personnelles, ne se résume pas au fait d’avoir cliqué sur un bouton. Le Code du numérique béninois pose ses conditions avec précision. L’article 1er le définit comme toute manifestation de volonté expresse, non équivoque, libre, spécifique et éclairée de la personne concernée. L’article 390 en précise les modalités concrètes : la demande de consentement doit être présentée sous une forme distincte de toute autre question, dans des termes clairs et simples ; le retrait du consentement doit être aussi simple que son octroi ; et il convient, pour apprécier si le consentement a été donné librement, de vérifier notamment que l’accès à un service n’a pas été subordonné à un consentement à un traitement qui n’était pourtant pas nécessaire à son exécution.

Ce cadre légal permet de mesurer précisément où le bât blesse dans les pratiques décrites plus haut. Un bandeau de cookies qui rend le refus plus complexe que l’acceptation contrevient directement à l’exigence de simplicité symétrique posée par l’article 390. Une formulation ambiguë, un choix présenté comme obligatoire alors qu’il ne l’est pas, ou une information noyée dans un texte trop dense, compromettent le caractère éclairé exigé par l’article 1er. La simple poursuite de la navigation sur un site, sans action positive de l’utilisateur, ne saurait donc valoir consentement à un traitement qui en requiert un.

L’ENCADREMENT JURIDIQUE DES INTERFACES MANIPULATRICES

Le droit européen est allé plus loin dans la régulation de ces pratiques. Le Digital Services Act interdit, en son article 25, aux plateformes en ligne de concevoir ou d’exploiter leurs interfaces de manière à tromper ou manipuler les utilisateurs, ou à altérer significativement leur capacité à prendre des décisions libres et éclairées, visant explicitement les interfaces qui favorisent certaines options, sollicitent à répétition une décision déjà prise, ou rendent la résiliation d’un service plus complexe que l’inscription. Le RGPD, de son côté, exige un consentement libre, spécifique, éclairé et univoque, dans des termes très proches de ceux retenus par le droit béninois.

Il serait toutefois inexact de présenter ces règles européennes comme directement applicables au Bénin. Le droit béninois dispose de son propre socle, à travers les articles 1^er, 389 et 390 du Code du numérique, complétés par les obligations d’information des articles 415 et 416, qui imposent notamment de préciser les finalités du traitement, le caractère facultatif ou non de la réponse, et le droit de retirer son consentement. L’Autorité de Protection des Données Personnelles (APDP) chargée de contrôler l’application de ce dispositif, dispose des pouvoirs nécessaires pour instruire les plaintes et vérifier, très concrètement, les modalités de recueil du consentement mises en œuvre par un site ou une application visant des utilisateurs béninois. Le droit européen n’en demeure pas moins une référence comparative utile, notamment parce qu’il a nommé et structuré une régulation propre au design des interfaces, un aspect que le Code du numérique n’aborde, pour l’instant, qu’à travers le prisme plus général des conditions du consentement.

VERS UNE CONCEPTION NUMÉRIQUE RESPECTUEUSE DE L’UTILISATEUR

La réponse la plus efficace consiste à intégrer ces exigences dès la conception de l’interface, plutôt que de chercher à les corriger après coup, logique de privacy by design que retrouve, en creux, l’obligation de démonstration du consentement posée par l’article 390. Concrètement, cela suppose de présenter clairement les finalités de chaque traitement, d’éviter les formulations ambiguës ou les cases pré cochées, de donner au refus une présentation aussi visible que l’acceptation, de permettre un retrait du consentement aussi simple que son octroi, et de conserver une preuve fiable de la manière dont il a été recueilli.

Quelques questions simples permettent d’auditer une interface donnée : le refus est-il aussi accessible que l’acceptation ? Combien d’étapes séparent l’utilisateur de chaque option ? Les paramètres par défaut protègent-ils la vie privée ou l’exposent-ils ? L’interface recourt-elle à l’urgence, à la culpabilisation ou à une complexité artificielle pour orienter la décision ? Une réponse négative à l’une de ces questions signale un point de vigilance à corriger avant qu’il ne devienne un risque juridique.

Toute interface influence nécessairement l’expérience de son utilisateur ; ce n’est pas cette influence en elle-même qui pose difficulté, mais le moment où elle devient trompeuse, asymétrique ou coercitive au point de compromettre l’autonomie de la personne. Le Code du numérique béninois, à travers ses articles 1^er, 389, 390, 415 et 416, offre déjà les outils permettant d’apprécier juridiquement cette frontière : un consentement obtenu par une interface qui rend le refus disproportionnellement plus difficile que l’acceptation ne répond tout simplement pas à la définition légale du consentement. Pour les entreprises béninoises qui déploient des sites, applications ou plateformes de collecte de données, la vigilance ne doit donc plus porter uniquement sur le contenu de l’information fournie, mais aussi, désormais, sur la manière dont l’interface la présente.

Ornella HODONOU,

Juriste spécialisée en droit du numérique